超高薪的美國碼農,如何靠法律神器,用996薅得資本傢肉疼求饒

互聯網企業996猝死事件爆發,很大程度上便是由我國程序員適用的不定時工作制存在的適用范圍狹窄及制度體系不完備的問題導致的。美國計算機雇員豁免制度規定瞭計算機雇員需符合“適用范圍”且滿足主要職責標準及工資標準才能適用豁免。我國程序員不定時工作制應當借鑒美國計算機雇員豁免制度的經驗與教訓,明確規定不適用加班工資制度,修改適用范圍,設立主要職責標準和工資標準,以促進企業實行合法工作制,保障勞動者合法的勞動權益。

美國計算機雇員豁免制度的制定原因與適用范圍

1938年美國通過《公平勞動標準法》,該法設立瞭雇員的最低工資、最長工時制度,並規定瞭豁免情形,即哪些職業雇員不適用最低工資或最長工時制度。其中,Usca.213(a)(1)規定高管人員、主管型雇員及專業雇員可以豁免適用最低工資和最長工時制度。那時計算機尚未出現,因而該立法中也不可能將計算機雇員規定在內。計算機及計算機雇員出現後,幾十年間勞動部一直以1960年的經驗為標準將計算機雇員排除在豁免之外。直至1990年11月15日美國國會通過101-583號法案(以下簡稱PL 101-583),該法案第二條規定計算機雇員有資格作為高管人員、主管型雇員、專業雇員適用豁免。從此,計算機雇員被正式納入豁免范圍。

計算機雇員豁免制度的制定原因

在美國,計算機雇員之所以為立法者納入豁免適用加班工資的雇員范圍,一是因為其工資及特殊待遇是非豁免雇員享受不到的,二是因為其與非豁免雇員相比有著較大的工作自主權。

工資及特殊待遇因素

豁免制度的設計前提是,立法者相信豁免雇員的工資通常是遠高於最低工資的,並且他們被假定享有特殊待遇,如高於平均水平的福利、更高的工作穩定性和更好的晉升機會。因此,工資與特殊待遇因素是將豁免雇員與非豁免雇員區分開來,導致豁免雇員不適用“加班工資”制度的一大因素。對工資與特殊待遇因素進行解釋可以從對價理論出發。

根據對價理論,雇主支付計算機雇員工資的對價是計算機雇員提供的具有一般價值的服務,而非雇員的工作時間。而在加班工資制度中,雇主支付加班工資的對價是雇員的超時工作時間。在實踐中雇主通常以固定薪酬為基礎支付計算機雇員工資,且該工資水平常常較高,應當認為該水平較高的工資已經對計算機雇員提供的具有一般價值的服務進行瞭支付,因此計算機雇員為提供作為工資對價的服務而加班不應當再得到加班工資補償。

工作自主權因素

工作自主權是指在在安排工作日程和決定工作進展步驟時個人在多大程度上被賦予瞭大量的自由、獨立性和自我裁決的權利,其通常表現為自主的行為或決定。計算機雇員有著較大的工作自主權是基於以下兩個原因:工作性質原因、效率原因。

第一,工作性質原因。

根據傳統管理理論,管理者與工人有著不同的分工,管理者負責提供腦力勞動以做出工作量、工作內容等方面的決策,工人負責提供體力勞動來制作工業產品。計算機雇員的工作因也具有“智力性”與“決策性”的性質,而可以與高管、主管型雇員一樣適用豁免。

第二,效率原因。

從理論上講,雇主賦予計算機雇員較大程度的工作自主權可以提高其工作效率。很多研究都表明提高員工的自主權可以提高其工作表現,進而影響到工作效率。其根源在於兩點,一是自我決定是人類最基本的心理需求,過低的自我決定能力會對人類基本的心理需求造成破壞。二是賦予計算機雇員“選擇權”可以方便其工作的開展,能夠使得其以最恰當的方式完成工作,該方式往往也是最高效的。

計算機雇員豁免制度的適用范圍

計算機雇員豁免制度的適用范圍最早規定在PL 101-583中,該法案規定“計算機系統分析員,計算機程序員,軟件工程師和其他類似技能的專業雇員”有資格適用豁免制度,將計算機雇員的范圍正向界定為“系統分析或者編程人員”。其後,1992年美國勞工部在29cfr.541.303(d)明確瞭兩類人員排除適用,即“從事計算機硬件制造、修理或維護的雇員”及“工作高度依賴於或便利於使用計算機和計算機軟件程序、但並不主要從事計算機系統分析和編程的雇員”,從而將制造、維修人員及工程師、繪圖師等等精通計算機輔助設計軟件的人排除在外,進一步對上述適用范圍進行瞭界定。

計算機雇員適用豁免的主要職責標準

主要職責標準的概述

計算機雇員適用豁免除需滿足上述適用范圍外,還需符合主要職責標準。最先對計算機雇員的主要職責標準做出規定的是勞工部1991年出臺的對聯邦政府法規的修正案,該修正案將計算機雇員的主要職責確立為“系統分析或編程”,具體可以包括“系統分析”、“設計計算機系統”或者“創建、修改計算機程序”,之後1992年勞工部在1991年規定基礎上增加瞭“開發、記錄、測試”三類業務行為,由此計算機雇員的主要職責具體包括“系統分析”或“設計、開發、記錄、分析、創建、測試或修改計算機系統或程序”,該規定後為美國法典所采納並一直沿襲至今。

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主要職責的認定規則

現代社會中雇員的職責常常並非是單一的,現實中雇員常常需要履行多份不同內容、不同類型的職責。因此,計算機雇員除履行系統分析或編程的職責外常常還需要履行其他職責,在這一情形下隻有認定該雇員的“系統分析或編程”職責為其主要職責,才能符合適用“計算機雇員豁免”的主要職責標準。因此,如何認定雇員的某種職責為其主要職責便是立法需要解決的問題。如何認定雇員主要職責的問題上,因為難以設立明確的認定標準,所以聯邦政府法規采用瞭原則性描述與具體性因素的列舉的方式進行認定,除此之外還設立瞭“組合豁免規則”以方便認定。

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原則性描述規定在Cfr.541.700(a)中,該款規定“首要的、主要的、大多的或最重要的職責”可以認定為雇員的主要職責,並且強調認定主要職責應當“以某一特定情況下的所有事實為基礎,並主要強調雇員的工作作為一個整體的性質”。具體性因素的列舉則散見於聯邦政府法規第541節各條中,大致有以下認定輔助因素:①相對重要性因素;②時間考量因素;③監督因素;④工資因素”;⑤職稱因素;⑥技能因素;⑦學歷因素。前四個因素規定在Cfr.541.700條中。職稱因素、技能因素和學歷因素是比較重要的三個認定輔助因素。

組合豁免規則

因為根據上述因素認定計算機雇員的主要職責進而適用豁免是極其復雜與困難的,所以為瞭方便隻履行豁免職責或者所履行豁免職責的組合是其主要職責的計算機雇員適用豁免制度,勞工部在聯邦政府法規中規定瞭組合豁免規則(combinationexemption)。這一規則的雛形是1992年聯邦政府法規修正案cfr.541.303(e)款“計算機雇員也可以履行高管、主管職責的規定”的規定,並於2003年修正案的cfr541.707條款正式確立。

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該規則將主要職責分為瞭“豁免職責”及“其他職責”兩類,豁免職責包括 “高管、主管、專業、外部銷售和計算機職責”。隻要計算機雇員除履行“計算機分析或者編程職責”外,隻履行“高管、主管、專業、外部銷售職責”,則該雇員所履行豁免職責的組合也符合主要職責標準,在適用豁免上除適用“計算機雇員豁免”以外,還可以適用“高管豁免”、“主管型雇員豁免”、“專業雇員豁免”或者“外部銷售雇員豁免”。如果計算機雇員除履行豁免職責外,還履行其他職責,則仍應當通過主要職責認定制度認定其所履行“計算機系統分析或者編程職責”或者“豁免職責的組合”是否是其主要職責,進而判斷是否適用豁免。

計算機雇員適用“豁免”的工資標準

工資標準是計算機雇員適用豁免的第二條標準。計算機雇員豁免的工資標準由“工資水平標準”(the salary level test)和“工資基礎標準”(the salary basis test)兩大標準構成,除此之外還規定瞭不當扣減規則及安全港規則,通過規定計算機豁免雇員的工資數額和工資扣減以保障計算機豁免雇員“公平公正”的勞動報酬權。

工資基礎標準與工資水平標準

工資基礎標準是指雇主必須向計算機豁免雇員支付固定數額的預定工資,該預定工資數額不得因工作時間或者工作質量的變化而減少。該預定工資數額也被稱為“保證工資”。該標準是以勞動補償理論為基礎訂立的。

工資水平標準是指雇主支付計算機豁免雇員的工資額必須符合法定的最低數額要求,否則該計算機雇員將喪失豁免。在實踐中,工資水平標準曾被視為認定計算機雇員是否具有豁免地位的最佳指引。根據美國法典及聯邦政府法規的制度設計,計算機雇員的計薪方式共兩種:“以固定薪金或酬金為基礎計薪”(on salary or fee basis)和“按小時計薪”(on hourly basis)(其中,以固定薪金或酬金為基礎計薪又可以分為以固定薪金為基礎計薪(on salary basis)和以固定酬金為基礎計薪(on fee basis)兩種方式)。與計薪方式相對應的工資水平標準也有兩個,“以固定薪金或酬金為基礎計薪”的計算機雇員適用豁免需滿足“薪金或者酬金不少於455美元/周”,“按小時計薪”的計算機雇員適用豁免需滿足“工資不少於27.63美元/小時”。

不當扣減規則及安全港規則

為瞭保障工資標準的實施,勞工部還在法規中設立瞭“不得扣減規則”(no docking rule)和“安全港規則”(Safe Harbor Provision)。

不當扣減規則是指除法定情形外雇主不得扣減雇員工資,否則不僅被不當扣減工資的雇員會喪失豁免,為同一不當扣減做出人工作的相同工種的其他雇員在此期間內也會喪失豁免。在2003年勞工部修訂案出臺之前,法定情形僅有三種(雇員因個人原因缺勤、因疾病或殘疾缺勤及違反重大安全規則)且對雇主扣減期間的規定極為嚴苛。為瞭糾正之前存在的過分忽視雇主利益、難以符合經營實際的問題,平衡雇主與雇員的利益,勞工部2003年出臺的修正案增加瞭法定扣減情形,增強瞭雇主的法定扣減能力。

安全港規則是在“糾正窗口規則”的基礎上發展而來的,“糾正窗口規則”是指如果不當扣減發生後,雇主補償雇員損失並作出不再不當扣減的承諾,那麼雇主的不當扣減行為被認為是無意的,不會導致雇員喪失豁免。這一規則的立法目的是防止雇主因單獨的某一次不當扣減行為而導致雇員喪失豁免。但實踐中這一規則出現瞭難以由勞工部門管理、導致大量訴訟發生的問題並被勞工部廢除。因此2003年勞工部在修正案中設立瞭安全港規則,在糾正窗口規則的基礎上增加瞭“有明確的溝通政策”、“設有投訴機制”兩個條件。

保留所有權利,轉載請註明作者“制度開門”。資料來源:張序正,美國“計算機雇員加班工資豁免制度”的構成與啟示,陜西國防職教研究. 202030

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