再解P2P殘局：怎樣讓局中人都能“出局”、“上岸”？
上周日“愉見財經”刊發瞭《P2P落幕，但殘局如何瞭？》一文，還是引起瞭這個“殘局”中不少“局中人”的關註，文章也登上瞭相關網站頭條並居於一周熱文之首。作者李伯誠律師追蹤瞭“局中人”們對文章的留言和討論，就大傢的疑慮和問題，今日再追述一篇。
正如上期文章中提到的，導致P2P今天的局面，是特定時代背景下的產物，不是哪一方絕對的過錯或無辜。現在“局中人”（出借人、借款人、平臺）的問題是：
– 出借人關心的是怎麼把投資的本金收回，理想目標是本金+合同約定的收益，最低目標是全部或大部分本金；
– 借款人（惡意逃廢的老賴除外）關心的問題是怎麼上岸，他們希望隻還實際收到的借款本金，可以接受一定的利息，但砍頭息和高利息是不願承擔的；
– 平臺（包括平臺的創始人、股東、高管等，搞假標自融的詐騙平臺除外）關心的問題是，怎麼不對出借人的逾期承擔賠償責任，底線是不承擔刑事法律責任（主要是非法吸收公眾存款罪）。
各利益方的訴求顯然是不同的，甚至是互相沖突的；但是又都與收回借款、把賬軋平這一事實相關。因此怎麼盡可能多地收回借款，才是破局的關鍵。
借款該怎麼有效收回呢？首先要看“局中人”裡誰是關鍵角色。筆者認為，平臺才是最關鍵的角色，是連接出借人和借款人的樞紐，是P2P的運營中心。
那麼，怎麼激發平臺的積極性？（再強調下，詐騙平臺不在本文討論范疇內，我們僅指真正做P2P業務的平臺。）如果隻是靠威脅對平臺負責人和高管刑事立案、或者不剛兌就立案抓人，效果不一定好，尤其是事實上無法剛兌出借人本金的平臺。試問這些平臺的負責人和高管已經知道剛兌不可能實現，被刑事立案無法避免，那麼他還有什麼積極性去努力收回出借人的債權呢？這不是逼著他們跑路或隱匿財產嗎？
談到刑事立案，一般對P2P平臺立案的罪名為“非法吸收公眾存款罪”，我們先從法律上看下是怎麼規定的。
《中華人民共和國刑法》第176條：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處二萬元以上十萬元以下罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他責任人員處罰。
最高人民法院關於《審理非法集資刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》法釋〔2010〕18號：
第一條 違反國傢金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：
（一）未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金；
（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；
（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；
（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
第三條 非法吸收或者變相吸收公眾存款，具有下列情形之一的，應當依法追究刑事責任：
（一）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在20萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數額在100萬元以上的；
（二）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款對象30人以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款對象150人以上的；
（三）個人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；
（四）造成惡劣社會影響或者其他嚴重後果的。
從以上法律和司法解釋的規定看，如果用偏嚴格的口徑，很可能絕大多數的P2P平臺都可以夠得上非法吸收公眾存款罪的行為。
對此有兩種常見的誤解，其一：平臺沒有資金池，都是網絡匹配的出借人和借款人，所以不是非法吸收公眾存款；其二：平臺隻要剛兌瞭出借人的全部本金+逾期收益，沒有造成損失就不夠犯罪。但很遺憾，在法律和司法解釋裡，並非“沒有資金池就不構成非法吸收公眾存款”、也沒有規定“剛兌投資人的本金收益就不構成非法吸收公眾存款”。
法律面前人人平等。事實上如果僅僅從理論上講，法律本不應該功利化，根據平臺是否剛兌啟動而刑事立案：要麼全部立案，要麼就得給那些事實上不能剛兌、但已盡最大努力追回出借人本金、且本身沒有從中獲利的平臺給予一定的刑事豁免，這樣才有利於激發平臺及負責人、高管的積極性。
具體標準有待於探討，筆者就自身接觸過的一系列案例出發，建議如下：
平臺的股東必須全額出資，通過融資獲得的股權轉讓費全部用於兌付出借人的本息；
平臺的負責人、高管及其傢屬、親友或關聯公司從平臺獲得的工資、獎金、提成、收入等全部退還用於兌付出借人的本息；
平臺的股東、負責人、高管必須保存好平臺的數據和臺賬等資料，報備給中國互聯網金融協會，並盡力合法催收出借人的債權；
平臺的股東、負責人、高管必須追回平臺理財端業務部門所有的提成，如有拒絕退回的，需報備給中國互聯網金融協會及相關部門；
配合中國互聯網金融協會及相關金融辦等部門工作。
從借款人的角度出發，不要動不動就把借款人說成“老賴”。這其中有相當一部分借款人，最大的問題其實是出在自身的不能自律，於是在需要錢的時候腦袋一熱，被誘導甚至欺騙去借瞭款，對“砍頭息”和“爆通信錄”也是深惡痛絕。人都是有自尊心的，大多數借款人才能夠內心來說並非想絕對地不還款，惡意老賴是少數，更多的人隻是掙紮在對高利息和被爆通信錄的抗爭裡。
對於這部分借款人，實際到賬本金是要還的，適當的利息也是要還的。下面分類討論：
對於其中有還款能力的借款人，按照合同約定的、低於24%紅線的年化利率，還是受到合同法約束的；
對於其中的確還本付息困難的借款人，既然整件事情既然已經到瞭“殘局”階段，他們的利息是否可以做一些減免？筆者設想，對這些人的利息是否可以降低到比如年利率6%（已經有平臺按此利息催收）？並給予一定的合理還款期限。
對於餘下的有還款意願但對本金部分都沒有全額還款能力的人，可以參照德國的個人破產法規定，承擔個人破產相應後果，但這個破產法仍然約定，借款人在一定年限內（5年內）、還款一定的金額，則可以免除網貸債務。（相當於本金打折並展期）；
對於那種沒有還款意願的借款人，該法院起訴就起訴，該仲裁就仲裁，納入法院失信名單，讓其承擔失信的全部後果。
借款人雖然沒有人強迫其借款，但是人往往是不自制的，人非聖賢孰能無過？在一定程度上，也是受害者，誘之以便利，催之以暴力。消除借款人對抗的心裡，給予上岸的希望和機會，讓絕大部分借款人主動還款，這樣才能最大程度的上解決問題。
出借人的核心利益，就是更多地收回本金及收益。隻要有利於這個目的，就是可以接受的。如果非要全部的本金+合同約定的收益，導致平臺癱瘓，借款人對抗還款，反而不利於回款，效果和期望適得其反。
俱往矣！生活還要繼續。祝局中的每一個人都順利“出局”，祝我們的國傢風調雨順，國泰民安，願新冠疫情在全世界早日結束，最後祝大傢身體健康，傢庭幸福！
（本文作者：互聯網法律研究院研究員、北京市尚公律師事務所律師李伯誠）
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